« Le départ du locataire », Seconde Partie 

Bail 3-6-9 oui mais…

Après avoir étudié le départ voulu par le locataire dans une précédente édition, il sera ici question du départ du locataire à l’initiative du bailleur, et plus particulièrement du mécanisme de la clause résolutoire du bail commercial, en regard de l’actualité jurisprudentielle très riche en ce domaine.

Il est rappelé que la clause résolutoire, qui est présente dans presque tous les baux commerciaux, est celle qui prévoit la résiliation de plein droit du bail après un commandement de payer ou d’exécuter, resté infructueux passé le délai d’un mois. 

  1. I. La clause résolutoire et la réforme du droit des contrats :

– En préambule, il convient de préciser que l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, a modifié l’article 1224 du Code civil qui est désormais rédigé ainsi :

« La résolution résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ».

Cette nouvelle rédaction s’est inspirée très largement de la jurisprudence applicable notamment aux baux commerciaux et consacre, si besoin était, l’existence de la clause résolutoire. 

  1. II. La clause résolutoire et sa mise en œuvre :

– Qui ? Tout d’abord, un arrêt récent de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation en date du 27 avril 2017 rappelle que le locataire ne peut pas se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail commercial lorsque cette clause est stipulée au seul profit du bailleur et que ce dernier demande la poursuite du bail.

Ainsi, seul le bailleur peut invoquer cette clause résolutoire stipulée à son profit, et ce dernier conserve la faculté de faire constater ou non l’acquisition de la clause.

Le juge n’a donc pas à constater la résiliation à la demande du locataire, en application d’une telle clause.

Quoi ? Pour que la clause puisse s’appliquer, il est indispensable que, non seulement l’obligation inexécutée soit expressément stipulée dans le bail, mais encore que le manquement à cette obligation soit expressément visé par la clause résolutoire.

Aussi, seul le manquement à une obligation du bail rappelée dans la clause résolutoire peut permettre sa mise en œuvre.

C’est pourquoi, en présence d’une clause résolutoire ne visant que le défaut de paiement du loyer, le bailleur ne peut pas faire jouer la clause résolutoire pour le non-paiement des charges, d’une indemnité d’occupation, d’un dépôt de garantie ou des intérêts de retard (Cass. 3ième civ., 13 dec. 2006).

– Comment ? 

■ Il est admis que la mise en œuvre de la clause résolutoire ne peut résulter que d’un acte délivré par Huissier de justice. 

Ainsi, dans son arrêt du 21 décembre 2017, la Haute Juridiction a rappelé qu’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception visant la clause résolutoire ne pouvait permettre la mise en œuvre de celle-ci, et ce nonobstant les dispositions contraires du bail.   

■ Il est précisé également que le commandement visant la clause résolutoire doit impérativement mentionner le délai d’un mois imparti au locataire pour s’exécuter, sous peine de nullité (Article L.145-41 du Code du commerce).

■ Par ailleurs, la 3ième chambre civile de la Cour de cassation a confirmé, dans son arrêt en date du 16 mars 2017, que le bailleur qui adresse au locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire n’est pas tenu de le notifier aux créanciers du locataire qui ont inscrit un privilège ou un nantissement sur le fonds de commerce de celui-ci. 

Le commandement manifeste seulement l’intention du bailleur de se prévaloir d’une résiliation encore éventuelle, le délai de paiement accordé au locataire n’étant pas expiré.

Ainsi, les juges rappellent que c’est bien l’assignation qui doit être dénoncée aux créanciers inscrits et non le commandement visant la clause résolutoire. 

  1. III. La clause résolutoire et le juge :

Nous préciserons que, dans le mécanisme de l’application de la clause résolutoire du bail, le pouvoir du juge est limité à la constatation de la mise en œuvre de bonne foi de cette clause résolutoire par le bailleur et au caractère régulier du commandement délivré. 

■ A cet égard, il a été jugé récemment qu’un commandement visant la clause résolutoire est nul si son imprécision est de nature à créer, dans l’esprit du locataire, une confusion l’empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions qui lui sont délivrées et d’y satisfaire dans le délai requis.

Ainsi, dans un cas où le commandement de faire, délivré au locataire, portait sur les obligations d’entretien lui incombant aux termes du bail, il a été jugé par la Haute juridiction que le commandement devait préciser les travaux en fonction de leur nature et des lieux et distinguer ceux relevant de l’entretien, de ceux relevant de la remise en état (Cass. 3ième civ., 30 mars 2017).

■ De même, nous rappelons qu’un commandement qui comporte deux délais différents, l’un permettant au bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, l’autre de saisir les biens du locataire, n’est pas valable car il ne permet pas à ce dernier d’appréhender la mesure exacte des injonctions reçues (Cass. 3ième civ. 17-3-2016 n°14-29-923).

■ Le juge n’a toutefois pas à apprécier la gravité du manquement contractuel sanctionné par la clause résolutoire, ce qui a été rappelé par la Cour de Cassation dans son arrêt récent en date du 5 octobre 2017 qui a sanctionné la Cour d’appel pour avoir considéré que la gravité de l’infraction (à savoir une sous-location portant sur l’apposition de panneaux publicitaires) devait être relativisée en regard de la nature dérisoire de l’occupation, et du fait qu’elle était en place depuis au moins 1976.

Le juge ne peut donc pas refuser d’appliquer la clause résolutoire au motif que la résolution du contrat serait disproportionnée au regard du manquement contractuel constaté.

Le juge ne prononce d’ailleurs pas la résiliation du bail mais constate seulement qu’elle est intervenue par le mécanisme de cette clause résolutoire.

Ceci distingue la clause résolutoire de tous les autres modes de résolution du bail, dès lors que le juge n’a pas à s’immiscer dans l’appréciation de la gravité du manquement contractuel. 

La finalité de cette clause est donc de faire obstacle au pouvoir d’appréciation du juge à ce titre, même si l’article L.145-41 du Code du commerce lui offre la faculté de suspendre les effets de cette clause en cas de demande de délais de la part du débiteur pour exécuter le manquement invoqué. 

Il est toutefois rappelé que le juge ne peut pas d’office suspendre les effets de la clause résolutoire mais qu’il doit avoir été saisi d’une demande en ce sens (Civ. 3ième, 18 mai 2010).

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En conclusion, la clause résolutoire peut être vue comme une véritable épée de Damoclès au-dessus de la tête du locataire, et dont il importe de prendre conscience du caractère particulièrement dangereux dès lors que son application conduit à faire constater la fin du bail et donc l’expulsion du locataire et la fin de son activité.

Même si le commandement visant la clause résolutoire doit être établi avec beaucoup de rigueur et de précision mais également dans le respect des règles impératives du statut des baux commerciaux pour pouvoir produire tous ses effets.

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Article rédigé par Karine MATHOU, Avocat associé co-fondateur du Cabinet INSOLIDUM AVOCATS ASSOCIES, intervenant principalement en droit des affaires, domicilié 90, rue de la Victoire 75009 PARIS

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