A première vue, la question des charges locatives ne semble pas poser de difficulté. Tout le monde sait que, en sus du loyer, le locataire peut être redevable contractuellement des charges, taxes, impôts et autres accessoires que le bailleur a prévu de lui refacturer.

Mais pourtant il faut savoir que, dans un contrat de bail commercial, les clauses afférentes aux charges locatives font partie des plus importantes clauses du contrat. Elles contribuent d’ailleurs à l’équilibre économique du contrat et se situent au cœur des négociations lors de la conclusion du bail.

C’est pourquoi, nous nous attarderons sur ces dernières et nous étudierons notamment comment déterminer ces charges dans le contrat de bail, avant de rappeler le mécanisme de la régularisation des charges et ses difficultés d’application.

I. Comment déterminer ces charges dans le bail ?

En préambule, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L.145-40-2 du Code du commerce issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, les baux conclus ou renouvelés postérieurement à l’application de cette loi, doivent obligatoirement comporter un inventaire des catégories de charges ainsi que l’indication de leur répartition entre le locataire et le bailleur.

Ainsi le bailleur est tenu d’une nouvelle obligation d’information et doit indiquer expressément dans le bail toutes les charges qu’il entend refacturer à son locataire de manière précise et limitative.

En effet, il doit désormais indiquer ces charges par « catégorie », à savoir, par exemple : les dépenses de fluides, les taxes, les impôts, les réparations, les frais de maintenance et d’entretien, les dépenses de mise en conformité, les assurances de l’immeuble, les frais administratifs, etc… , et, à l’intérieur de chacune de ces catégories, il doit, pour plus de précaution, lister précisément les dépenses qu’il entend refacturer à son locataire.

L’objet de l’inventaire est double : il doit à la fois identifier les dépenses liées à la chose louée et en opérer la répartition entre le locataire et le bailleur.

La rédaction de cette clause est donc une opération fastidieuse.

Ceci conduit donc le bailleur et, par conséquent, les rédacteurs de baux, à un travail minutieux afin d’identifier les charges refacturables en fonction de la nature spécifique de l’immeuble et de l’activité effective du locataire.

Il n’est donc plus possible de se contenter de stipuler dans le contrat de bail, comme cela se faisait régulièrement avant la loi Pinel, que le loyer sera « net de charges » pour le bailleur, pour permettre à ce dernier de refacturer l’ensemble des charges afférentes à l’immeuble au locataire.

Aucune charge ne peut, dès lors, être imputée au locataire si le bail ne le prévoit pas expressément.

Par ailleurs, il est rappelé que le décret du 3 novembre 2014, pris pour l’application de l’article L.145-40-2 du Code du commerce, est venu préciser les charges qui ne peuvent, en aucun cas, être imputées aux locataires, à savoir notamment les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil, ainsi que les honoraires liés à la réalisation de ces travaux, les honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble, etc… (Article R 145-35 du Code du commerce).

Du fait du caractère d’ordre public de ces dispositions, il n’est donc plus possible de prévoir dans le bail des clauses contraires.

Et le forfait de charges dans tout cela ?

Il arrive parfois que les parties négocient entre elles un forfait de charges qui correspond à un montant global, définitif et insusceptible de révision et qui a pour particularité de dispenser le bailleur d’avoir à justifier des frais et dépenses réels.

Nous pouvons nous questionner sur la possibilité de maintenir ces forfaits de charges dans les baux conclus ou renouvelés postérieurement à la loi Pinel dès lors que ce forfait peut paraître antinomique avec l’obligation de faire figurer dans le contrat une liste précise et limitative des charges imputables au locataire.

La majorité de la doctrine considère que cette nouvelle obligation d’information, qui pèse sur le bailleur, paraît exclure toute possibilité de convenir désormais de charges forfaitaires ou de loyer « charges incluses », puisque le bail serait dépourvu de l’inventaire des catégories de charges et de leur clé de répartition.

A ce jour, et à notre connaissance, aucune jurisprudence ne semble encore s’être prononcée sur cette question de la validité des forfaits de charges pour les baux conclus ou renouvelés après la loi Pinel.

Toutefois, il est permis de s’interroger sur la survie des clauses « forfait » ou des clauses qui prévoiraient un plafond de charges, dans la mesure où celles-ci préciseraient expressément le contenu des catégories de charges récupérables qui seraient incluses dans ce forfait ou ce plafond et respecteraient les dispositions de l’article R 145-35 du Code du commerce.

Attention à la régularisation des charges

Après la loi Pinel et son décret d’application, la refacturation des charges a été très encadrée et réglementée.

En effet, jusqu’à cette réforme, les parties étaient libres d’organiser leur système de provision sur charges donnant lieu à régularisation sur une période déterminée.

Ainsi, lorsque le bail prévoyait le paiement des charges par provisions suivies d’une régularisation, celle-ci devait intervenir dans les délais contractuellement prévus ou dans un délai raisonnable sous peine pour le bailleur d’être sanctionné.

Désormais, en application de l’article R 145-36 du Code du commerce, il appartient au bailleur de communiquer au locataire, tous les ans, un état récapitulatif incluant la liquidation et la régularisation des comptes de charges.

Hors copropriété, cette communication doit intervenir au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle l’état récapitulatif est établi et, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de trois mois à compter de la reddition des charges sur l’exercice annuel.

Il convient de rappeler que le bailleur doit aussi communiquer au locataire, à sa demande, tout document justifiant le montant des charges. La jurisprudence précise que le bailleur n’est pas obligé d’envoyer au locataire les pièces justificatives, mais seulement de lui en donner un accès dans des conditions raisonnables et normales.

Même si le législateur est resté silencieux sur les conséquences de l’inobservation de ces dispositions, l’absence ou la régularisation tardive des charges devrait exposer le bailleur aux mêmes sanctions que celles prononcées pour les baux conclus ou renouvelés avant la réforme Pinel.

Ainsi, une régularisation de charges a, en raison de son caractère tardif, été jugée déloyale et brutale et constitutive d’une faute du bailleur dans l’exécution du contrat, l’exposant au paiement de dommages et intérêts (Cass. 3°civ., 21 mars 2012 n°11-14.174).

Par ailleurs, le bailleur qui ne produit aucun justificatif des charges se voit condamner à rembourser les provisions sur charges (Cass. 3° civ., 9 juin 2015 n°14-13.555).

Mais plus encore, l’absence de régularisation des charges rend sans cause les appels de provisions qui doivent être remboursés (Cass. 3° civ., 5 novembre 2014 n° 13-24-451).

Même si dans un arrêt plus récent en date du 14 décembre 2017, la Cour d’appel de Paris a été moins sévère avec le bailleur en considérant qu’il pouvait toujours régulariser sa situation en produisant des justificatifs en cours d’instance, dans la limite de la prescription quinquennale. Toutefois cette décision concernait un bail de 2012 et il n’est pas certain qu’elle puisse être confirmée pour un bail conclu en application de la loi Pinel qui encadre plus strictement la régularisation des charges.

Enfin, il n’est pas inutile de rappeler qu’il résulte des dispositions de l’article 2224 du Code civil que le point de départ de la prescription quinquennale, qui s’applique à l’action en recouvrement des charges locatives, se situe à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer.

Dès lors, le point de départ du délai de prescription est la date à laquelle les cocontractants ont connaissance de l’arrêté définitif des charges, et non pas la date à laquelle les provisions sur charges ont été appelées ou remboursées (Cour d’appel de Paris, 24 janvier 2018, n°16/08577).

Aussi, dans cet arrêt, le locataire a été jugé bien fondé à réclamer la restitution des sommes trop versées, en prenant comme point de départ la date de régularisation des charges et non celle des appels, alors même qu’il avait payé les charges pendant neuf années sans les contester, ce qui n’équivaut pas à une renonciation à toute action en contestation.

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En conclusion, l’ensemble de ces obligations relatives aux charges est évidemment susceptible d’avoir un impact considérable sur la rentabilité économique de l’opération de bail commercial – tant du point de vue du bailleur que du preneur – puisque les transferts de dépenses liées au bail de l’une vers l’autre des parties conditionnent cette rentabilité.

Il est donc primordial de bien veiller à la rédaction de la clause relative aux charges dans le bail, mais également de contrôler rigoureusement la refacturation de ces charges tant au moment des appels que des régularisations annuelles, car l’enjeu financier est loin d’être négligeable et prête souvent à contentieux.

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Article rédigé par Karine MATHOU, Avocat associé co-fondateur du Cabinet INSOLIDUM AVOCATS ASSOCIES, et Médiateur professionnel, intervenant principalement en droit des affaires, domicilié 90, rue de la Victoire 75009 PARIS

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